UYUŞTURUCU MADDE TEMİN ETME SUÇU’NUN, BAŞKASI İLE BİRLİKTE KULLANMA FİİLİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ – UYUŞTURUCUNUN BİRLİKTE KULLANILMASI KARİNESİ

Av. Önder İbrahim Yıldırım

Türk Ceza Kanunu m.188’de “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti” düzenlenmektedir. Buna göre;

“Madde 188- (1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.(2)(3)
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye’de uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.

(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.(1)(2) (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.

(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11 md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.

(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.(1)(2)(3)

(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

Makalemizde, Türk Ceza Kanununun 188. Maddesinin 3. Fıkrasında suç olarak tanımlanan “başkasına verme” ve “bulundurma” fiilinin, “uyuşturucu maddeyi başkası ile tüketme fiili” açından değerlendirmelerde bulunacağız.

TCK m.188’de uyuşturucu ve uyarıcı maddenin başkasına verilmesi fiilinin cezalandırılmasında, uyuşturucunun para karşılığı veya bedelsiz teslimi arasında bir fark gözetilmemektedir. Ancak uyuşturucunun birlikte kullanmak maksadıyla temin edilmesi fiili, TCK m.188’de belirtilen “başkasına verme” fiilinin istisnasını oluşturmaktadır.

Uyuşturucu bağımlıları arasında, her türlü sosyal grupta olduğu gibi bir dayanışma söz konusudur. Kimi zaman kullanıcılar, uyuşturucuya ulaşmanın zor ve tehlikeli oluşunu göz önünde bulundurarak toplu alım yapabilmektedir.[ Yargıtay Ceza Genel Kurulu 10.06.2014 tarih, 2014/10-7 E. – 2014/322 K. sayılı kararı] Yine uyuşturucu bulmakta zorlanan bağımlılar, tanıdığı veya arkadaşı olan diğer kullanıcılardan da uyuşturucu temin etmek isteyebilirler. Bu saydığımız hayat olayları ile uyuşturucuyu üretmek, ithal veya ihraç etmek, satmak, sevk etmek fiilleri arasında, kanundaki suça biçilen ağır ceza düşünüldüğünde bir farkın olması gerekmektedir. Kanunkoyucunun iradesi, uyuşturucunun satışını önleyerek uyuşturucu kullanımını azaltmak ve yok etmektir. Hatta TCK m.192’deki etkin pişmanlık hükümleri kanunkoyucunun mezkur iradesine hizmet etmektedir.

Tüm bu bilgiler ışığında; “uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi başkası ile tüketme” ve “uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi başkası ile tüketmek maksadıyla bulundurma” gibi kullanıcılara özgü fiillerin TCK m.188 anlamında cezalandırılması gereken bir fiil mi yoksa TCK m.191’deki “Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Satın Alma ve Bulundurma” olarak düzenlenen maddedeki cezalandırılması gereken bir fiil olarak mı değerlendirileceğine bakılmalıdır.

TCK m.191 Hükmü Şöyledir:

(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

TCK m.188/3’deki “uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi başkasına verme” fiilinin nasıl gerçekleşeceğine ilişkin örnek olarak, “para karşılığında 1 gr taş kokain olarak tabir edilen uyuşturucu maddenin 500-TL karşılığında kullanıcıya verilmesi, herhangi bir para karşılığı olmaksızın 3 içimlik esrar olarak tabir edilen uyuşturucu maddenin şüpheli/sanık tarafından arkadaşına verilmesi fiilleri” verilebilir. Dikkat edilecek olursa; bu örneklerde uyuşturucu madde doğrudan bir şahıstan diğerine ama para karşılığı ama bedelsiz verilmektedir. Eşyanın mülkiyetinin veya zilyetliğinin başkasına devredilmesi halinde, eşyanın verildiği, yani devredildiği sonucu ortaya çıkmaktadır. TCK m.188’e göre bu fiillerin karşılığı cezadır. Ancak “uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi birlikte kullanmak için başkasına verme” fiili, istisnai bir haldir.

Yargıtay[ Yargıtay 5. Ceza Dairesi 24.11.1966 tarih, 1966/3511 E. 1966/3426 K. sayılı kararı] 5. Ceza Dairesinin eski tarihli bir kararında “Sanığın bir sigaralı esrarı birlikte içmek maksadıyla sararak arkadaşına vermesi halinde, amaç, birlikte içmek olup, uyuşturucu maddenin mülkiyetinin müstakilden devri söz konusu olmadığından temin suçu oluşmayıp, TCK’nun 404/2. maddesinin uygulanacağı..”

Yargıtay, bu kararı ile uyuşturucu maddeyi başkası ile birlikte kullanan kişinin, uyuşturucu maddeyi temin etse de uyuşturucunun mülkiyetini başkasına müstakilen devretmemesi sebebiyle, uyuşturucu madde ticareti veya temini suçu oluşturmayacağına ilişkin bir karine ortaya koymuştur.

Gerçekten de yukarıda bahsettiğimiz “uyuşturucu kullanıcıları arasındaki dayanışma”, kanunkoyucunun uyuşturucu tacirlerinden ayrı tuttuğu bir olgu olduğu Yargıtay kararı ile vurgulanmıştır. Uyuşturucunun bedelsiz teminini TCK m.188’in uygulama alanından çıkaran tek istisna, birlikte kullanma karinesidir. Tabi burada Yargıtay’ın TCK m.191’de düzenlenen suçun değerlendirilmesi ile ilgili kıstaslarında belirtilen kullanım miktarları ve uyuşturucu tür farklılıkları önem arz etmektedir.[ Yargıtay Ceza Genel Kurulu 10.06.2014 tarih, 2014/10-7 E. – 2014/322 K. sayılı kararı] Birlikte kullanım Yargıtay kararları ışığında kanaatimize göre 1 – 2 günlük kullanım sınırında olmalıdır. Birlikte kullanım halinde, uyuşturucuyu temin eden, uyuşturucunun mülkiyetini, ikramda bulunduğu veya kullanımına sunduğu ya da diğer bir değişle uyuşturucuyu verdiği arkadaşına müstakilen devretmemektedir. Bu şartlar altında mezkur fiilin cezası TCK m.188’e göre değil TCK m.191’e göre tayin edilecektir.

Tüm bu bilgiler ışığında, kolluk kuvvetlerince yapılan operasyonlarda birden fazla şahsın bulunduğu topluluklarda kullanıma hazır halde veya bir kısmı tüketilmiş halde bulunan tek veya en fazla iki farklı uyuşturucu türünün ele geçirildiği durumlarda, şahıslardan birinin uyuşturucuyu temin eden olarak TCK m. 188 uyarınca işlem yapılması adli makamlara işyükü ve maliyet oluşturmakta, fiilin doğru nitelenmesi adil yargılanma ve usul ekonomisi açısından önem arz etmektedir. Burada; ortamda ele geçirilen uyuşturucu maddenin kim tarafından temin edildiği, şahıslar arasındaki beşeri bağlantı, kullanması için uyuşturucu madde sunulan şahısların herhangi bir bedel ödeyip ödemedikleri ayrıntılı şekilde araştırıldıktan sonra sonuca gidilmelidir.